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区别主要在接近末尾的那点，旧版本是这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量，新版本是这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，把脱离改为相异化，或许更合恩格斯的原意。

具体法益衡量通过准情酌理，动态调节基本权利对私人约束的有无与强弱。德国联邦宪法法院甚至认为，民事法院只要在法律解释中实质上考虑了基本权利，即使形式上未援用它，也合乎宪法要求。

如此一来，宪法就不只是规范国家权力的、狭义的国家根本法，而是成为包括国家与社会在内的整个共同体的根本法，成为公法和私法共同的根本法[58]。[52] 王旭认为，社会主义的自由观是平等主义的自由观与社会平等的自由观。这也是为何后者对基本权利私人间效力的辩护常处于被动防御的原因。另一方面是阐明宪法的法秩序整合功能，指出根本法的全面性不等于全能性。首先，是概念的法学性。

宪法学者与私法学者都要有将宪法与私法进行关联的自觉意识[99]。当然，基本权利公、私法双重规范属性的命题还需有相应的规范结构与操作框架的支撑，以免沦为概念游戏或悖论。这些宪法理论上的问题与思考便是基本权利价值说的实质所在。

正如德国联邦宪法法院所言：《基本法》的人的图像不是孤立而至高无上的个体。肯定论者也有许多从宪法的公法属性出发，得出宪法应有限度介入私法的结论。从这样的理解出发，笔者认为，对基本权利双重性质或属性的通常理解，无论是将主观权利与客观价值或客观法并列，还是将防御权与客观价值对举，都存在盲点或误区。实际是指不限于形式自由的抽象可能性，关注自由行使的社会与现实条件，从每个人在现实生活中能有意义地运用、实际受益的自由出发。

宪法作为根本法的全面性不等于宪法的全能性。除了上述将主观权利与客观价值或客观法并列的提法外，还有另一种不使用主观一词的提法，即将防御权与客观价值视为基本权利双重性质。

基本权利的公、私法维度虽各有所司，各有其理，但相辅相成，终归于一。批评者却认为具体法益衡量过于主观恣意，缺乏法律安定性。德国联邦宪法法院诉诸价值秩序与价值决定，确实不仅发生在发展基本权利的扩展面向时，也出现在强化防御权效力时，例如在解释一般行为自由权、职业自由与言论自由的场合。姑且不论对经典的基本权利的这一理解是否准确，[72]诉诸传统本身并不能证立宪法原理或教义学。

[70] 参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期，第 376页。[20] Vgl. Martin Morlok, Was hei?t und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, 1988, S. 50 ff.[21] Vgl. BVerfGE 6, 32 (40); 7, 377 (404); 12, 113 (124).[22] Vgl. Uwe Volkmann, Allgemeine Grundrechtslehren, in: Herdegen u.a. (Hrsg.), HdBVerfR, 2021,§16 Rn.50.[23] Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Grundrechte als Grundsatznormen, Der Staat 29 (1990), S. 3.[24] ［德］克劳斯-威尔海姆·卡纳里斯：《基本权利与私法》，曾韬、曹昱晨译，载《比较法研究》2015年第1期，第184页。其实它是指将抽象提取出的根本价值或原理再度具体化为具体的权利与义务。[50]在公民的基本权利和义务一章中，散见一些明白或隐含地要求任何组织或个人不得侵犯的规定[51]。

二战后，首先在德国出现的基本权利作为客观价值或价值决定的提法正是要从这种传统的理解中解放出来。[80] Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde (Fn. 23), S. 30 f.[81] Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 2. Aufl. 1971, S. 144.宇宙蛋原指希腊神话中生出世界万物的蛋。

其实，私人自主无法脱离公共自主而独存，因为只有民主参与才能确保划定私人自主边界的法律无偏无党。从这样的基本权利价值内涵出发，便可顺理成章地肯定基本权利私人间效力。

[71] ［日］高桥和之：《宪法上人权的效力不及于私人间——对人权第三人效力上的无效力说的再评价》，陈道英译，载《财经法学》2018年第5期，第66页。[65]私人间关系不可与个人—国家关系相提并论。纵使这样的思想能统合公、私法，也只是理论上的统合，不是法律上的统合，因此无法保证法秩序的统一，也无法在法律上防止以另一种与宪法精神相抵牾的道德理论形塑其他部门法。[90]这一思维方式体现的是不陷入法律适用上的机械主义与部门法本位主义，而不是什么宪法帝国主义或宪法全能论。基本权利对国家生效时固然是公法规范，但在私人间发挥作用时不是公法规范，而是私法规范。[13] Vgl. BVerfGE 6, 55 (71); 7, 198 (205, 209); 142, 313 (337); 148, 267 (280).[14] Vgl. Horst Dreier, Dimensionen der Grundrechte: von der Wertordnungsjudikatur zu den objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalten, 1993, S. 26.[15] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl. 1994, S. 478 f.[16] Vgl. Hans D. Jarass, Grundrechte als Wertentscheidungen bzw. objektivrechtliche Prinzipien in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, A?R 110 (1985), S. 366.[17] Hans D. Jarass (Fn. 16), S. 369.[18] 参见前注⑩，张翔书，第256-259页。

但耐人寻味的是，对基本权利私人间效力的疑虑有不少来自对部门法学学科独立性的担忧，即担忧宪法学侵蚀其他部门法学。……将价值决定或原则性规范定性为‘客观法并非没有问题。

以基本权利的（客观）价值证成基本权利私人间效力是可行路径，但对该价值内涵的通常理解或流于表面，或存在误区，有必要澄清与深化基本权利作为价值之义，并阐明它如何能证成基本权利私人间效力。[91]最高人民法院2016年颁布的《人民法院民事裁判文书制作规范》虽然规定裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但也同时指出，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。

[74] 前注④，黄宇骁文，第203页。但上文已指出，在宪法只是公法的框架内是难以证成基本权利私人间效力的。

间接效力说在肯定基本权利私人间效力的同时，也强调公法应审慎介入私法，否则有侵蚀私法自治之虞。（一）概念的名与实：基本权利双重性质的重构在澄清基本权利作为价值之义时，应注意两点。虽然也有学者主张基本权利私人间效力从国家中心到社会中心的范式转型，[59]但若将基本权利价值限缩为公共价值，将基本权利私人间效力适用范围限于社会权力或具有公共性的民事关系，则这样的范式转型终究是不彻底的。[13]换言之，在概念名称上，不总是冠以客观一词，有时也不用价值一词，秩序一词甚至只在援引吕特案等判决先例时才出现。

（二）基本权利作为私法规范的操作框架——对称式法益衡量有学者认为或预设，一旦承认基本权利对私人的约束，该约束在结构与强度上会类似于基本权利对国家的严格限制，更具体地说，原本在基本权利的个人—国家维度中适用的比例原则也会运用在基本权利私人间效力的场合。[61] 参见金自宁：《公法/私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第48-58、133-148页。

通过公法上的国家保护义务与防御权使基本权利间接作用于私人间关系的主张，就是这一意义上的间接效力。法解释上的非实证主义不质疑实证法的效力，但要求解释实证法时发明义理、探求价值，对相关道德论证、哲学思考、政治理论及其他人文社科知识开放。

[12]然而，如此理解价值在哲学上本就有争议，何况在宪法领域使用价值一词，不必然有且实际上也没有这样的意涵。这一层次的价值内涵对解释个别基本权利来说是重要的，但对一般性地证成基本权利私人间效力来说却过于具体。

[44] BVerfGE 69, 1 (63).[45] Vgl. Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, in: Hans Barion u.a. (Hrsg.), Festschrift für Carl Schmitt, 3. Aufl. 1994, S. 35, 55.[46] Vgl. BVerfGE 120,180 (212 f.).[47] Vgl. Dieter Grimm (Fn. 29), S. 221; Thomas Vesting, Von der liberalen Grundrechtstheorie zum Grundrechtspluralismus, in: Christoph Grabenwarter u.a. (Hrsg.), Allgemeinheit der Grundrechte und Vielfalt der Gesellschaft, 1994, S. 10.[48] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977, p.xi.[49] See Jamal Greene, Foreword: Rights as Trumps?, Harvard Law Review, Vol.132:28, p.54, 55, 70 (2018).[50] 参见《中华人民共和国宪法》序言第13自然段，第5条第4、5款，第53条。这样的作用意味着不是局限于某个部门法，而是要在整个法秩序之内寻找法律问题的答案[89]。就民事司法而言，一方面，即使承认基本权利价值辐射到私法领域，但只要能通过私法解释或续造考虑基本权利，基本权利在私人间就应以这种一般被称为间接效力的方式实现。反之，限制职业自由（同时意味着限制私法自治）则是为了保护言论自由。

当然，只诉诸《宪法》条文文义，不能无懈可击地证成基本权利私人间效力，还得进一步走到文本深处或背后，在宪法理论层面探求基本权利的价值内涵。[53] 《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社2012年版，第267页。

群己平衡则指扬弃纯粹的、自我中心式的个人主义，强调人与人的相互尊重与责任，追求个人自由与公共利益的平衡。以基本权利私人间效力等基本权利扩展面向而言，其证成难以只立足于最抽象层次的价值内涵，如人的尊严。

更根本的问题在于以私法自治作为评判基本权利私人间效力及其范围是否合理的决定性标准。[98] 前注 89，杜强强文，第124页。